導讀：《民法典》第153條第1款規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效。但是，該強制性規(guī)定不導致該民事法律行為無效的除外”。實踐中，當事人一方常以合同違反“效力性強制性規(guī)定”為由，主張合同無效；而另一方則主張僅違反“管理性強制性規(guī)定”，不必然導致合同無效。因此準確區(qū)分這兩個規(guī)定的定義內(nèi)涵，對主張和抗辯合同的有效性具有重要意義。

1、“效力性”和“管理性”強制性規(guī)定的由來

強制性規(guī)定的說法，首次出現(xiàn)在1999年頒布實施的《合同法》第52條：“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的行為無效”。在司法實踐中，有關各方對“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的理解存在偏差，不適當擴大了理解范圍，引起過多認定合同無效情形，比如：如果張老板雇傭沒有營運證的李師傅拉磚，就有可能導致合同無效，事后張老板就可以此為由拒付工資，那么這樣明顯是不適當?shù)?，對社會秩序造成沖擊。

為此，最高院在《合同法司法解釋二》第14條中釋明，“強制性規(guī)定”指的是效力性強制性規(guī)定。后來最高院在《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》第15條中，又提出了“管理性強制規(guī)定”的概念，以區(qū)分于“效力性強制性規(guī)定”，避免強制性規(guī)定的擴大化解釋。

《民法總則》吸納這一說法，在第153條第1款中，首次提出“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效，但是該強制性規(guī)定不導致該民事法律行為無效的除外”?！睹穹ǖ洹沸抻喓?，則完全采納《民法總則》第153條第1款的規(guī)定。

但奇怪的是，關于“效力性強制性規(guī)定”和“管理性強制性規(guī)定”并沒有出現(xiàn)在正式的法律或行政法規(guī)中，僅在司法解釋中出現(xiàn)。因此，目前有關各方對上述規(guī)定存在認知不一致的情形。

而目前關于“效力性強制性規(guī)定”和“管理性強制性規(guī)定”較為權威的說法，來自于最高院出版的《民法典總則編理解與適用》。按照該書的說法：“民法典第153條第1款的前半句指的是效力性強制性規(guī)定，既違反的后果是導致合同無效；后半句的強制性規(guī)定指的是管理性強制性規(guī)定，違反該規(guī)定不必然導致合同無效”。

有鑒于此，本文章的主要觀點均來自《民法典總則編理解與適用》。

2、區(qū)分“效力性”與“管理性”強制性規(guī)定的原則

（1）如何區(qū)分“效力性強制性規(guī)定”

區(qū)分“效力性強制性規(guī)定”，可以從三方面來把握：一是法律或行政法規(guī)是否明確規(guī)定違反該規(guī)范的后果必將導致合同無效，如果規(guī)定了違反的后果是導致合同無效，則可以確定該規(guī)范為效力性強制性規(guī)定。二是法律及行政法規(guī)雖未明確規(guī)定違反的后果必將導致合同無效，但違反該規(guī)范若使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益，也可以確定該規(guī)范為效力性強制性規(guī)定。三是此類規(guī)范不僅對違反該規(guī)定的行為進行處罰，而且還要否定其在民商法上的效力。

（2）如何區(qū)分“管理性強制性規(guī)定”

區(qū)分“管理性強制性規(guī)定”，也可以從三方面來把握：一是法律及行政法規(guī)的立法目的是為實現(xiàn)管理的需要而設置，僅為行政管理或紀律管理。二是法律及行政法規(guī)的調(diào)整對象是主體的行為資格，并不針對行為內(nèi)容本身。三是此類規(guī)范旨在對違反規(guī)定的行為進行管理和處罰，但并不否認該行為在民商法上的效力。

3、如何識別“效力性與“管理性””強制性規(guī)定？

強制性規(guī)定原則上都屬于效力性強制性規(guī)定，例外的屬于管理性強制性規(guī)定。因此只要能夠準確識別“管理性強制性規(guī)定”，就能有效的進行兩者的區(qū)分，從而正確提出自己的主張和有力反駁對方的主張。區(qū)分某一規(guī)范的屬性，可遵循以下原則：

（1）從法律明文規(guī)定是否“有效”去識別

根據(jù)民法典第153條第1款規(guī)定“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效。但是，該強制性規(guī)定不導致該民事法律行為無效的除外”。因此導致合同無效的條款，屬于“效力性強制性規(guī)定”。

這些條款包括民法典第132、143、144、146條中規(guī)定民事法律行為不得違反國家、社會和他人利益等。而如果該強制性規(guī)定不導致民事法律行為無效，那么就屬于管理性強制性規(guī)定，比如法律規(guī)定“重大誤解、欺詐、脅迫、顯示公平以及限制民事行為能力人所實施的民事法律行為”，屬于可撤銷的民事法律行為，“可撤銷”的暗含之意就是“不導致該民事法律行為無效”；再比如民法典第502條規(guī)定，“未辦理批準等手續(xù)影響合同生效的，不影響合同中履行報批等義務條款以及相關條款的效力”，這里“影響合同生效”暗含的意思，當然也可以適用第153條第1款后半句。當事人可以通過從其他法律條文中尋找，用法條增加說服力。

（2）從強制性規(guī)定規(guī)制的內(nèi)容去識別

《民法典總則編理解與適用》關于“違反效力性強制性規(guī)定無效規(guī)則的準確適用”中是這樣表述的，“一般來說，合同內(nèi)容違法，表明該行為是法律、行政法規(guī)所要禁止的，原則上應當認定合同無效。而主體違法、履行方式違法則表明法律、行政法規(guī)不禁止該法律行為本身，但在認定合同效力時，不能一概認定合同有效或者無效，仍然應根據(jù)案件類型，具體問題具體分析；履行行為違法，不影響合同效力?！?/p>

具體來說：①內(nèi)容違法主要表現(xiàn)為標的物違法，包括以禁止流通物和限制流通物作為交易對象的行為如買賣珍貴文物、珍稀動物、毒品、槍支彈藥等行為；以人身或者人格利益作為交易對象的行為，比如器官買賣；以違法標的物作為交易對象，比如銷售偽劣產(chǎn)品。②主體違法指的是合同的主體資格違反規(guī)定，比如學校、醫(yī)院等以公益為目的的非盈利法人提供保證。③履行方式違法。主要指締結(jié)方式違法，如未按照規(guī)定招投標，履行合同的場所違法，如在江邊屠宰生豬，履行合同的數(shù)量違法，如貨車超載。④履行行為違法，如以走私的方式履行買賣合同。

根據(jù)《民法典總則編理解與適用》中的規(guī)定，我們能夠?qū)娭菩砸?guī)定進行一定程度的區(qū)分。如果強制性規(guī)定涉及的內(nèi)容屬于①，那么屬于效力性強制性規(guī)定，而僅僅涉及②③④部分，那么可以認為屬于管理性強制性規(guī)定。

（3）從強制性規(guī)定的表現(xiàn)形式去識別

在對行為對象的規(guī)制上，“效力性強制性規(guī)定”的規(guī)制程度要比“管理性強制性規(guī)定”高，因此可以從法律條文的表述上進行識別。通常某一強制性規(guī)范會包含“應當”“必須”“不得““禁止”等字樣，這些詞語所要表達的情感強度不一樣。在初步識別某一規(guī)定的屬性時，可以采取這一判斷標準。

一般而言，“應當”“不得”這樣的詞語用在“管理性強制性規(guī)定”上，而“必須”“禁止”這樣的詞語用在“效力性強制性規(guī)定”上。比如民法典第707條規(guī)定“租賃期限六個月以上的，應當采用書面形式”，結(jié)合語義和日常經(jīng)驗可以得知，即使當事人沒有采用書面形式，也不會必然導致合同無效，那么這樣的規(guī)定就屬于管理性強制性規(guī)定，不必然導致合同無效。又如民法典第369條規(guī)定：“設立居住權的住宅不得出租，但是當事人另有約定的除外”，同樣也可以認為屬于管理性強制性規(guī)定。當事人可以通過法條的語氣強烈程度，初步進行規(guī)范的識別。

4、關于“強制性規(guī)定”的典型應用下面分享幾個案例，便于大家進一步學習理解。

（1）債務人主張典當合同無效勝訴案

2016年，典當公司與何某簽訂《典當借款合同》，約定由何某向典當公司借人民幣20萬元，月息30%。到期后，何某未按照約定償還借款。典當公司將何某訴至法院，要求償還本金及利息。何某主張典當公司違反《典當管理辦法》，屬于違反了法律、行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定，合同無效。典當公司認為，公司未取得放貸資格的放貸行為，僅違反管理性強制性規(guī)定，因此合同有效。

一審法院認為，《典當管理辦法》屬于行政規(guī)章，不能作為認定合同效力的依據(jù)。典當公司超越批準的經(jīng)營范疇開展業(yè)務，違反了管理性強制性規(guī)定，應當由相關行政管理機構(gòu)作出處理，但不必然導致合同無效。一審法院判決：何某于判決生效后十日內(nèi)償還典當公司本金，并按月利率20%支付利息。何某不服提起上訴。

二審法院認為：典當公司在實際經(jīng)營過程中，未嚴格按照《典當管理辦法》的規(guī)定從事典當業(yè)務，在多筆交易中，存在未交付典物而徑行發(fā)放借款的情形。故典當公司未取得國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)的批準，從事國家特許經(jīng)營的金融業(yè)務，向不特定主體發(fā)放借款，違背了法律的效力性強制性規(guī)定，應屬無效。

二審法院判決：撤銷一審判決，何某僅需返還典當公司本金15萬元，無需償還利息。（湖北省恩施土家族苗族自治州中級人民法院2020鄂28民終432號民事判決書）

（2）甲公司訴乙公司房屋買賣合同糾紛案

2004年，甲公司與乙公司簽訂《房屋買賣合同書》，約定甲公司將涉案房屋產(chǎn)權賣給甲方。涉案房屋土地產(chǎn)權為劃撥所得。由于房價上漲，隨后甲公司拒絕交付房屋，并以雙方簽訂的《房屋買賣合同書》未經(jīng)有批準權的人民政府審批，違反了效力性強制性規(guī)定，主張合同無效。根據(jù)《房地產(chǎn)管理法）第40條規(guī)定“以劃撥方式取得土地使用權的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，應當按照國務院規(guī)定，報有批準權的人民政府審批”。乙公司認為該規(guī)定屬于“管理性強制性規(guī)定”，違反該規(guī)定不必然導致合同無效，不同意甲公司的主張。

北京市某法院經(jīng)審理認為：是否經(jīng)有批準權的人民政府審批并不影響房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同的效力，只是對以房地產(chǎn)權屬轉(zhuǎn)移登記為內(nèi)容的合同履行產(chǎn)生影響，故該條規(guī)定應屬于管理性強制性規(guī)定。甲公司依據(jù)該條規(guī)定主張合同無效缺乏依據(jù)，法院不予支持。北京市某法院判決：駁回甲公司的全部訴訟請求。（北京市第三中級人民法院2020京03民終10851號民事判決書）

（3）甲公司訴廣告公司案

2020年，甲公司與廣告公司簽訂LED屏租賃合同，約定：甲公司將一塊LED屏租賃給廣告公司，租期5年，年租金30萬元，甲方保證LED電子屏的后續(xù)審批及年審手續(xù)，并承諾該電子屏擁有合法廣告經(jīng)營權。2022年，甲公司的審批使用屆滿后未及時續(xù)期，廣告公司以廣告屏未獲得政府審批權為由，拒不繳納租金并要求解除合同。甲公司要求廣告公司繳納租金未果，訴至法院。一審法院認為，根據(jù)《城市管理條例》第11條規(guī)定：“大型戶外廣告的設置必須按照有關規(guī)定辦理審批手續(xù)”，甲公司未辦理案涉LED顯示并后續(xù)審批手續(xù)，認定自2022年起租賃合同無效。

甲公司不服提起上訴。甲公司聲稱：一審法院忽視了《民法典》第153條規(guī)定的“除外條款”，“即該強制性規(guī)定不導致該民事法律行為無效的除外”，《城市管理條例》規(guī)定了設置戶外廣告牌需要進行審批，但該行政審批的取得與否，并不會導致甲公司與廣告公司之間民事法律行為無效。

二審法院認為，《租賃合同》系雙方真實意思表示，為有效合同，只是因甲公司未及時辦理延長審批手續(xù)及年審手續(xù)而使得LED顯示屏設置期限出現(xiàn)問題，僅違反了“管理性強制性規(guī)定”，應視為有效合同。二審法院判決廣告公司承擔違法解除合同的責任。（民事判決書2023魯08民終322號）目前，法律界關于如何判斷強制性規(guī)定是屬于“效力性強制性規(guī)定”，還是“管理性強制性規(guī)定”，還沒有一個正式的劃分標準。

對管理性強制性規(guī)定的認定，始終存在爭議，希望能夠出臺盡快相應的司法解釋。