導(dǎo)讀：在法律體系已經(jīng)形成的情況下，面對(duì)紛繁復(fù)雜的法律規(guī)范，我們應(yīng)如何取舍？不管是作為律師，還是法官，我們?cè)谀玫揭粋€(gè)案件之后，究竟怎么去找法？如何尋找可以適用于具體案件的法律規(guī)范？這個(gè)是學(xué)習(xí)方法論必須要了解的一個(gè)重點(diǎn)問(wèn)題。

找法要找大前提，什么是大前提？與案件事實(shí)具有對(duì)應(yīng)性的包括了構(gòu)成要件和法律效果的完全法條。在民事案件中，如何找法，可以從兩個(gè)方面加以討論。

1、準(zhǔn)確把握找法的原則

（1）從民事法律規(guī)范中尋找裁判依據(jù)。

這也就是說(shuō)，如果就是一般的民事案件的話，就要從民法里來(lái)尋找裁判規(guī)則，而不是從憲法中尋找裁判規(guī)范。應(yīng)當(dāng)看到，國(guó)外一些判例出現(xiàn)一種發(fā)展趨勢(shì)，就是在判例中越來(lái)越重視憲法的可司法性，越來(lái)越注重援引憲法，但是在我們國(guó)家，最高人民法院很早就發(fā)布了一個(gè)司法解釋，憲法不能作為裁判依據(jù)，所以，只能從民法里面去尋找。

同時(shí)，如果可以從民法中尋找到法律依據(jù)，則不宜從行政法規(guī)、規(guī)章中尋找。比如，山東冒名頂替上大學(xué)的“齊某某案”，當(dāng)時(shí)在對(duì)這個(gè)案件討論時(shí)，律師認(rèn)為這個(gè)案子可以作為侵害姓名權(quán)的案件對(duì)待，仍然是一般的民事案件，援引《民法通則》第99條即可。但是后來(lái)把它提升到憲法層面，將其定性為侵害教育權(quán)，反而使問(wèn)題復(fù)雜化。后來(lái)最高院作出了一個(gè)司法解釋，將根據(jù)這個(gè)案件作出的司法解釋廢止了。

所以我們要重視從民法中尋找裁判依據(jù)。所有的憲法規(guī)定都可以通過(guò)民法轉(zhuǎn)化為具體的裁判規(guī)則，法官要援引裁判依據(jù)，就可以從民法中尋找。

從民法中尋找裁判依據(jù)，應(yīng)當(dāng)如何尋找？律師認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從基本民事法律規(guī)范中尋找，比如，到商店買一個(gè)電器，結(jié)果電器質(zhì)量不合格，造成財(cái)產(chǎn)人身的損害，受害人到法院起訴，這樣的案件在實(shí)踐中很多，但是我們看到的判決書所援引的法條是形形色色的，有的是引《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，有的引《產(chǎn)品質(zhì)量法》，有的引《民法通則》，有的引《侵權(quán)責(zé)任法》，有的引《合同法》……各種裁判依據(jù)都有，有七八種之多。

這樣一來(lái)，我們就有一個(gè)問(wèn)題，如果基本的裁判規(guī)范就不能統(tǒng)一，很難保障法律適用的統(tǒng)一性和可預(yù)期性。援引的法律規(guī)范不同，差距就很大。例如，援引《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》很可能就會(huì)產(chǎn)生第49條規(guī)定的雙倍賠償問(wèn)題等等。如果在援引的法條上就沒(méi)有一個(gè)基本的共識(shí)，如何保障法律的統(tǒng)一性和一致性？所以，現(xiàn)在的很多案件同案不同判，原因就是援引的法律依據(jù)不一致。究竟該怎么看待這個(gè)問(wèn)題？

律師的觀點(diǎn)認(rèn)為，首先還是應(yīng)當(dāng)從基本的民事法律規(guī)范中尋找依據(jù)，如果基本的民事法律規(guī)范里面找不到裁判依據(jù)的時(shí)候，再?gòu)奶貏e法中去尋找依據(jù)。基本的民事法制度在《立法法》中表述為“基本民事法律制度”，其內(nèi)涵究竟是什么？

有人認(rèn)為，基本民事法律就是調(diào)整基本的民事關(guān)系的法律規(guī)范。這樣解釋仍然是很抽象的，律師的理解是，它是規(guī)范基本民事關(guān)系、并將成為我國(guó)未來(lái)民法典組成部分的規(guī)范。在有民法典的國(guó)家，這是很容易理解的，民法典所作出的規(guī)定就是基本民事法律規(guī)范。我們國(guó)家沒(méi)有民法典，但是正在制定民法典。將要組成民法典的這些法律，主要是指民法通則、物權(quán)法、合同法、侵權(quán)責(zé)任法等。這些法律就是我們所說(shuō)的基本民事法律，法官首先應(yīng)當(dāng)從這些規(guī)范中援引法律依據(jù)。

為什么首先要從基本的民事法律制度中尋找法律依據(jù)？首先，法律確定這些基本的民事法律制度，不僅僅是規(guī)范了基本的民事關(guān)系，更重要的是提供了基本的民事裁判依據(jù)，所以法官只能從這些基本的民事法律規(guī)范里去尋找依據(jù)。其次，在部分法條之中已經(jīng)規(guī)定了要依據(jù)基本的民事法律規(guī)范來(lái)進(jìn)行裁判。比如，《侵權(quán)責(zé)任法》第2條明確規(guī)定，“侵害民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)依據(jù)本法承擔(dān)民事責(zé)任”。

“依據(jù)本法”這四個(gè)字，包含了深刻的內(nèi)涵。凡是涉及到侵權(quán)的這些案件，都應(yīng)當(dāng)援引《侵權(quán)責(zé)任法》。只有在其中找不到規(guī)定的時(shí)候，才能去援引其他的法律或者是行政法規(guī)。在《侵權(quán)責(zé)任法》頒行之前，援引《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》等規(guī)定來(lái)判案是合適的。但是，在《侵權(quán)責(zé)任法》頒行以后，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》來(lái)處理?！肚謾?quán)責(zé)任法》針對(duì)醫(yī)療損害確定了非常詳細(xì)的規(guī)則，當(dāng)然要適用《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定。

還應(yīng)當(dāng)注意到，基本的民事法律規(guī)范確立了請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)。例如，合同法確立了合同請(qǐng)求權(quán)，物權(quán)法確立了物權(quán)請(qǐng)求權(quán)，侵權(quán)責(zé)任法確立了侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)。而像《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》并沒(méi)有提供的基本的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，而且也不是專門用來(lái)提供請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的，這個(gè)請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)就是在基本的民事法律制度里面規(guī)定的，所以這就是要從基本的民事法律制度里面去尋找法律依據(jù)的原因。

律師不贊成援引《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的原因主要在于，侵權(quán)的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)就是由《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定的，就是應(yīng)該援引《侵權(quán)責(zé)任法》。合同就是由《合同法》具體確定的，就是應(yīng)該援引合同法，這是沒(méi)有任何問(wèn)題的。

在《侵權(quán)責(zé)任法》制定時(shí)，律師曾呼吁，在第2條中明確規(guī)定侵害民事權(quán)益“應(yīng)當(dāng)依據(jù)本法”承擔(dān)責(zé)任。其中“應(yīng)當(dāng)依據(jù)本法”的說(shuō)法，就是給法官一個(gè)提示：在出現(xiàn)了侵權(quán)案件時(shí)，不能盲目找法，而應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一到侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定中來(lái)，從侵權(quán)責(zé)任法中尋找裁判依據(jù)。同樣，對(duì)于合同糾紛，原則上也只能從《合同法》中尋找裁判依據(jù)。若不遵循嚴(yán)格的法源規(guī)則，找法便無(wú)法達(dá)成統(tǒng)一。更何況，我國(guó)的法條的很多規(guī)則很不一致。據(jù)此，若假冒偽劣造成損害，若是假冒的問(wèn)題，則可適用《合同法》，若偽劣且造成其他財(cái)產(chǎn)損害，則應(yīng)適用《侵權(quán)責(zé)任法》。

（2）所尋找的的法律依據(jù)，必須是包括了構(gòu)成要件與法律效果的完全法條。

所謂“完全法條”，是相對(duì)于不完全法條而言的法律規(guī)定，包括構(gòu)成要件與法律效果兩個(gè)部分。例如，在前面提及的《侵權(quán)法》第6條第1款中，有構(gòu)成要件：“過(guò)錯(cuò)”、“損害結(jié)果”、“因果關(guān)系”，所謂法律效果，就是指該條所規(guī)定的“承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”。而不完全法條則不能引用其作為裁判的依據(jù)。

找法并不是泛泛地或隨意地援引任何一個(gè)法條，而是應(yīng)尋找確定一個(gè)完全的法條。只有這樣才能確定有關(guān)事實(shí)是否滿足法律的構(gòu)成要件，并進(jìn)而確定法律效果。當(dāng)然，一個(gè)請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的確定，可能要通過(guò)將數(shù)個(gè)規(guī)范結(jié)合在一起完成。例如，受害人遭受他人侵害，要求被告承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任。

對(duì)此，《侵權(quán)法》第6條1款中，只是停留在“侵權(quán)責(zé)任”這一效果上。而原告要求“精神損害賠償”，其更為具體。對(duì)此，還要找到侵權(quán)責(zé)任法第22條關(guān)于精神損害賠償?shù)囊?guī)定，并與第6條第1款結(jié)合起來(lái)，這樣才能構(gòu)成精神損害賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。

一個(gè)完全法條，通?？梢蕴峁┱?qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，作為請(qǐng)求權(quán)根據(jù)。這是完全法條與不完全法條的重要區(qū)別。即，在完全法條中，通常包含了請(qǐng)求的依據(jù)。如《侵權(quán)法》第6條第1款中所包含的是侵權(quán)損害賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)。如果在法條中看不出根據(jù)什么提出請(qǐng)求，則不能作為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。

（3）必須要尋找裁判規(guī)范。

作為大前提的法律規(guī)范，既可能是行為規(guī)范，也可能是裁判規(guī)范。所謂行為規(guī)范，是指調(diào)整對(duì)象指向受規(guī)范之人的行為，所謂裁判規(guī)范是調(diào)整對(duì)象指向法律上的裁判糾紛的人或裁判機(jī)關(guān)。大多數(shù)規(guī)范都既是行為規(guī)范，又是裁判規(guī)范，這兩者是重合的。但是在某些情況下，這兩者又是可以分開(kāi)的。

在二者不一致的情況下，法官判案應(yīng)該尋找的是裁判規(guī)范，如果僅僅是行為規(guī)范，特別是一種倡導(dǎo)性、宣示性、引導(dǎo)性的規(guī)范，其不能作為裁判依據(jù)。比如，《侵權(quán)責(zé)任法》第64條規(guī)定：“醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員的合法權(quán)益受法律保護(hù)。干擾醫(yī)療秩序，妨害醫(yī)務(wù)人員工作、生活的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任?！边@個(gè)完全是一個(gè)宣示性的條款，所以就不能援引該條規(guī)范而進(jìn)行判案。