土地征用是指國(guó)家基于公共利益的需要及公共建設(shè)的目的而將集體所有的土地依法轉(zhuǎn)為國(guó)有。在房地產(chǎn)法律服務(wù)實(shí)務(wù)中，涉及土地征用的法律問(wèn)題，主要包括以下幾個(gè)方面：土地征用的法律及法理依據(jù)、土地征用的法律程序、土地征用的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、對(duì)土地征用行為不服的法律救濟(jì)等方面。

一、 土地征用的法律及法理依據(jù)

土地征用必須依法進(jìn)行。我國(guó)《憲法》第十條第三款規(guī)定：“國(guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)土地實(shí)行征用?！?《憲法》的這一規(guī)定說(shuō)明，集體土地所有權(quán)自設(shè)立時(shí)起即附有一個(gè)條件，這就是隨時(shí)服從國(guó)家的建設(shè)征用。①)關(guān)于我國(guó)土地征用的立法，最早可以追溯至建國(guó)初期1953年11月當(dāng)時(shí)政務(wù)院(即國(guó)務(wù)院)發(fā)布的《關(guān)于國(guó)家建設(shè)征用土地辦法》和1958年1月國(guó)務(wù)院發(fā)布的《國(guó)家征用土地辦法》。不過(guò)，前一個(gè)規(guī)定針對(duì)的征地對(duì)象是個(gè)體農(nóng)民，后一個(gè)征地對(duì)象針對(duì)的是農(nóng)業(yè)合作社。1982年5月，國(guó)務(wù)院發(fā)布了《國(guó)家建設(shè)征用土地條例》，1986年全國(guó)人大通過(guò)了《中華人民共和國(guó)土地管理法》(該法后經(jīng)1988年和1998年兩次修改，以下簡(jiǎn)稱《土地管理法》)?，F(xiàn)行《土地管理法》第二條第四款規(guī)定：“國(guó)家為公共利益的需要，可以依法對(duì)集體所有的土地實(shí)行征用?！庇捎趪?guó)務(wù)院1982年發(fā)布的《國(guó)家建設(shè)征用土地條例》仍然有效，所以，可以認(rèn)為，《國(guó)家建設(shè)征用土地條例》和現(xiàn)行《土地管理法》關(guān)于土地征用的規(guī)定，是我國(guó)土地征用的直接法律、法規(guī)依據(jù)。另外，在1991年2月15日，國(guó)務(wù)院又發(fā)布了《大中型水利水電工程建設(shè)征地補(bǔ)償和移民安置條例》，這一條例也與土地征用有較大牽連。

土地征用是財(cái)產(chǎn)征用的一種。從法理上分析，其具有以下特征：

(一)土地征用是國(guó)家土地所有權(quán)取得的一種方式。國(guó)家通過(guò)征用獲得征用物的所有權(quán)。就我國(guó)的土地征用而言，國(guó)家通過(guò)征用將原屬于個(gè)體農(nóng)民或集體所有的土地變?yōu)閲?guó)家所有②。從民法和物權(quán)法的角度來(lái)看，征用是國(guó)家所有權(quán)產(chǎn)生的一種方式，即所謂繼受取得。

(二)土地征用須得為公共目的。按我國(guó)法律的規(guī)定，土地征用的目的須得為“公共利益的需要?！边@是法律對(duì)土地征用目的的正當(dāng)性要求。何為“公共利益的需要”，我國(guó)《憲法》和現(xiàn)行《土地管理法》對(duì)此并無(wú)明文規(guī)定。筆者認(rèn)為，“公共利益的需要”應(yīng)當(dāng)是指“進(jìn)行經(jīng)濟(jì)、文化、國(guó)防建設(shè)以及興辦社會(huì)公共事業(yè)的需要?！睂?shí)踐中有人認(rèn)為，按照修改前的即1988年的《土地管理法》第二十二條的規(guī)定，只要是“列入國(guó)家固定資產(chǎn)投資計(jì)劃的或者準(zhǔn)許建設(shè)的國(guó)家建設(shè)項(xiàng)目”需要的用地，均為“公共利益的需要”。筆者對(duì)此不能茍同。因?yàn)?，列入?guó)家固定資產(chǎn)投資的項(xiàng)目或國(guó)家準(zhǔn)許建設(shè)的項(xiàng)目，有許多系商業(yè)目的。而很顯然，商業(yè)目的是不屬于公共利益范疇的。由于法律關(guān)于“公共利益的需要”沒(méi)有明確的界定，所以在實(shí)踐中，對(duì)“公共利益的需要”的解釋具有極大的隨意性。土地征用權(quán)在實(shí)踐中的濫用及因此而產(chǎn)生的諸多社會(huì)問(wèn)題，即與此有關(guān)。在國(guó)外，為防止土地征用權(quán)的濫用，一般均把“公共利益的需要”限定為“公用事業(yè)建設(shè)”。從概念的內(nèi)涵和外延來(lái)分析，應(yīng)該說(shuō)“公用事業(yè)建設(shè)”比“公共利益的需要”明確、具體。

“公用事業(yè)建設(shè)”的范圍，筆者認(rèn)為一般包括以下幾個(gè)方面：(1)國(guó)家投資的各類用以滿足公共需要的重點(diǎn)項(xiàng)目(譬如引黃入津工程);(2)能源、交通、通訊、供水、供電、供氣等非營(yíng)利性或微利性市政工程;(3)學(xué)校、圖書(shū)館、體育、環(huán)保、綠化等社會(huì)公益事業(yè);(4)國(guó)防事業(yè)等?！肮檬聵I(yè)建設(shè)”的范圍不宜擴(kuò)大。在此需要注意的是，在實(shí)踐中有人把建設(shè)工程的投資主體作為判別建設(shè)是否系為“公共利益的需要”之標(biāo)志，即凡屬國(guó)有投資主體投資的建設(shè)工程用地需要，即屬“公共利益的需要”;反之，則不屬于。筆者對(duì)此不敢茍同。理由是，是否系“公共利益的需要”，應(yīng)以工程建設(shè)之目的來(lái)判別。改變對(duì)基本建設(shè)國(guó)有投資的單一渠道，鼓勵(lì)其他經(jīng)濟(jì)成份包括外資參與基本建設(shè)譬如能源、市政設(shè)施等涉及公共利益的建設(shè)，無(wú)論從政策層面，抑或是法律層面，國(guó)家都是支持的。我國(guó)廣西自治區(qū)政府引進(jìn)外資、利用BOT形式從事的來(lái)賓電廠的建設(shè)及成都市政府引進(jìn)外資、利用BOT形式進(jìn)行的成都水廠建設(shè)，即屬于為“公共利益需要”而從事的建設(shè)。只能由國(guó)有投資主體投資基本建設(shè)的做法和觀念是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的產(chǎn)物，與時(shí)代的發(fā)展是不相適應(yīng)的。因此，以投資主體為標(biāo)準(zhǔn)判別建設(shè)本身的性質(zhì)的認(rèn)識(shí)，是有局限的。

(三)土地征用必須依法律規(guī)定的程序進(jìn)行。這涉及到土地征用的合法性問(wèn)題(具體內(nèi)容見(jiàn)本章“土地征用的法律程序”一節(jié))。

(四)土地征用必須要對(duì)被征用人依法給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償(具體內(nèi)容見(jiàn)本章“土地征用的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償”一節(jié))。

(五)土地征用具有國(guó)家強(qiáng)制性?，F(xiàn)代各國(guó)的法律，都承認(rèn)國(guó)家為了公共建設(shè)的需要而征用財(cái)產(chǎn)的做法，這種做法，在法理上被稱為“最高統(tǒng)治權(quán)的行使，”即，最高統(tǒng)治者有權(quán)不經(jīng)所有權(quán)人的同意，而將其財(cái)產(chǎn)收歸國(guó)有，以用于公共的目的。因此，國(guó)家征用財(cái)產(chǎn)的權(quán)力，不是依據(jù)于國(guó)家所有權(quán)，而是依據(jù)于國(guó)家主權(quán)。主權(quán)意味著國(guó)家可以支配其領(lǐng)土內(nèi)的一切人和物。主權(quán)包括對(duì)內(nèi)(統(tǒng)治權(quán))和對(duì)外(獨(dú)立權(quán))兩個(gè)方面。我國(guó)憲法設(shè)立國(guó)有土地所有權(quán)、集體土地所有權(quán)和國(guó)家對(duì)集體土地的征用權(quán)，都是對(duì)內(nèi)主權(quán)的體現(xiàn)。③筆者認(rèn)為，由于國(guó)家對(duì)集體土地的征用是基于國(guó)家的對(duì)內(nèi)主權(quán)，所以，國(guó)家的土地征用權(quán)屬于行政權(quán)的范疇，具有強(qiáng)制性。

土地征用權(quán)的強(qiáng)制性主要表現(xiàn)在，(1)國(guó)家對(duì)集體土地的征用，從法律上來(lái)看，并不需要征得集體土地所有人即集體的同意。當(dāng)然，從穩(wěn)定大局的政策安排出發(fā)，在征地實(shí)務(wù)中，政府部門(mén)常常在征地之前首先要聽(tīng)取被征地集體及其成員的意見(jiàn)，甚至要做集體及其成員的思想工作，但，這種實(shí)務(wù)中的聽(tīng)取被征地人意見(jiàn)和做被征地人思想工作的做法，并不表明，國(guó)家的土地征用行為不具有強(qiáng)制性。從法律角度分析，政府部門(mén)在實(shí)務(wù)中采取的上述穩(wěn)定措施只是一種工作方法，并不具有任何法律意義。(2)由于國(guó)家的征地行為具有行政法意義上的強(qiáng)制性，所以，征地決定一經(jīng)作出，即使被征地人對(duì)國(guó)家的征地行為不服，被征地人也必須執(zhí)行。(3)既然征地行為是具有強(qiáng)制性的行政行為，那么，從法理的層面來(lái)看，如果被征地人對(duì)征地行為不服，則被征地人具有行政法方面的救濟(jì)途徑。這種救濟(jì)途徑包括：行政復(fù)議、提起行政訴訟等。